Por Gabriel Boragina ©
Los juristas, no pocos políticos, profesores, y mucha gente común suele pensar que la ley es el instrumento ‘’perfecto’’ para modelar y moldear la conducta de una sociedad o de la sociedad en general.
Muchos son los reformadores sociales, entre los cuales se cuentan los mencionados en primer término, que asumen como propia esa misión y que sueñan con imponer criterios morales, no solamente al prójimo que tienen inmediatamente más cercano -como etimológicamente significa la misma palabra prójimo- sino a todos, sean próximos o lejanos.
Pero hay autores que no piensan lo mismo y entre los cuales nos alineamos:
‘’La gente cumple las leyes sus propios objetivos que pueden ser morales o inmorales. Un criminal puede servirse de métodos e instituciones legales para cumplir su designio criminal’’[1]
Ese criminal puede ser incluso el mismo legislador, como ya nos hemos referido en otras ocasiones. Es más, en el caso de los regímenes totalitarios lo es siempre. En este supuesto, su labor legislativa tiene dos objetivos: por el primero, legitimar sus conductas ilícitas. Por el segundo, criminalizar todas las demás conductas que se opongan a la suya.
‘’La gente buena se sirve también de instituciones para cumplir con sus designios que no necesariamente son iguales a los de los legisladores’’[2]
Aunque el legislador mismo no sea un criminal, incluso en ese caso, sus objetivos raramente serán los mismos que los de las demás personas. Se olvida a menudo que mientras la ley uniforma conductas, los seres humanos somos todos diferentes y actuamos en desiguales direcciones, y ninguna ley puede abarcar todo ese abanico de conductas humanas. Muchos han pretendido hacerlo a través de la ley, pero jamás en la historia de la humanidad lo han logrado, y difícilmente lo consigan mientras los seres humanos sigan siendo desemejantes entre sí.
‘’La moral no se transmite, el legislador no contagia a la ley de sus designios morales, cada uno de nosotros utiliza la ley para sus propios propósitos morales, y de esta manera sirve a lo que entiende como mejor desde su propio punto de vista’’[3]
Parece que el autor abraza la tesis de la moral subjetiva. Según esta, cada persona tiene sus propias normas morales. Otros pueden participar de ellas, o tener sus personales reglas morales disímiles a las de los primeros. Pero como sea, coincidimos en cuanto a que la ley no es el vehículo idóneo ni apropiado para transmitir valores morales a los destinatarios de ella. En cualquier caso, los principios morales se transmiten a otras personas por diversos cauces, entre los cuales el más importante es la educación.
‘’De manera que deberíamos agregar a las limitaciones de la ley como fuente del derecho, además de ser costosa y el reparto asimétrico de ese costo, el hecho de que la ley tiene un carácter meramente instrumental, que no puedo darle contenidos morales a una sociedad a través de la ley. Finalmente los ciudadanos harán lo que quieran hacer, lo que mejor entiendan que les conviene, lo que les guste hacer y no lo que los legisladores pretenden que hagan a través de las normas legales’’[4]
Esto parece indicar que, a través de la ley no es posible regimentar a una sociedad, ni producir reformas sociales. Ambas cosas son correctas. La ley es un resultado, una consecuencia, y no una causa de algo.
Algunas conductas pueden ser consecuencia de ciertas leyes que, observadas en conjunto, serán, ''a la postre'', aisladas. Por ejemplo, la violación de la ley penal puede -en determinados casos- resultar en que la persona que la quebranta sea procesada y vaya presa. Pero la mayoría de los tipos penales que la ley determina sólo resultarán vulnerados en aquellos casos que marchen en contra de las costumbres sociales imperantes en esa época y lugar donde se los pretende aplicar. En caso contrario, no lo serán.
Esto último resulta relevante y visible en los regímenes totalitarios donde, usualmente, se elaboran códigos penales que listan -además de los considerados delitos comunes- otra serie de hechos que -en la doctrina- suelen denominarse como delitos políticos y que no son precisamente los que ejecutan los gobernantes contra la gente común sino, inversamente, los que los tiranos imaginan como tales y que siempre serán los cometidos por la persona corriente contra los rectores del régimen opresor.
‘’En conclusión hemos tratado de profundizar en este mundo donde el derecho no se crea monopólicamente sino competitivamente’’[5]
En este punto deberemos recordar que hay dos tipos de monopolios que reciben distintas significaciones por parte de los autores. Unos lo llaman naturales y artificiales, otros espontáneos y provocados, otros de mercado o estatales, otros el bueno y el malo. En fin, las denominaciones se multiplican. En el punto, en realidad, el autor lo que está queriendo decir es que hay varias fuentes del derecho y -en el caso- identifica al monopolio con la fuerza del estado/nación. Por competitivo para él debe entenderse, entonces, la existencia de varias fuentes del derecho.
‘’si el derecho se crea monopólicamente en realidad tenemos poco que discutir, como el derecho se crea competitivamente resulta que podemos hacer una aproximación hacia las fuentes del derecho desde una perspectiva distinta y darnos cuenta de que el derecho es costoso y que la ley como fuente del derecho es una fuente predominante y con una presencia significativa, deriva su condición de situaciones objetivas’’[6]
En contexto, todo es costoso y es algo en lo que hemos insistido siempre. El párrafo da la errónea idea de que si el derecho fuera creado monopólicamente no tendría costo alguno, lo cual es falso, aunque no sea lo que el autor piense realmente. Pero la forma de expresarlo trasmite al lector esa errada percepción.
También pretendemos dejar aclarado que, el concepto de ley es -en última instancia- subjetivo y que es aquello que cualquier persona entiende como obligatorio para ella. Excede, pues, la idea corriente de ley positiva, aunque el articulista comentado siempre use la palabra ley en este último sentido.
‘’En realidad la ley, como un mecanismo institucional, tiene una serie de ventajas insoslayables. Una ley puede disminuir los costos de transacción pero también los puede incrementar, la ley como fuente del derecho tiene costos y beneficios, estos costos se reparten asimétricamente y tienen un carácter instrumental’’[7]
La primera oración contradice, indudablemente, las siguientes. En rigor, quiere decir que la ley tiene ventajas y desventajas (siempre) lo cual es una conclusión particular de una premisa general, por la que todo, absolutamente todo en la vida, tiene costos y beneficios, lo que se resume en la célebre fórmula del notable premio Nobel de economía Milton Friedman: There are no such thing as a free lunch. Sobre el carácter instrumental de la ley no tenemos allí nada que objetar y estamos profundamente de acuerdo con el autor.
‘’También la ley tiene beneficios, economías de escala y ventajas comparativas como fuente del derecho, lo que explica la enorme difusión y la gran importancia de la ley en la sociedad contemporánea. De los muchos fenómenos jurígenos, la ley y la costumbre son entonces las fuentes predominantes’’.[8]
La conclusión es casi una obviedad a la luz de lo que hemos venimos analizando. Pero mantenemos nuestra disidencia en cuanto a la separación entre ley (a secas) y costumbre. Lo correcto sería expresarlo así: ley positiva y ley consuetudinaria, o ley formal y ley informal si se quiere, también.
La idea -a nuestro juicio- queda mejor enunciada: ambas son leyes, pero de dos tipos diferentes. En cualquiera de uno y otro caso, la obligatoriedad y el cumplimiento de la ley queda reservado al ámbito subjetivo del individuo en cuestión.
[1] Enrique Ghersi ‘’El costo de la legalidad’’. publicado por institutoaccionliberal • 16/01/2014 • El costo de la legalidad | Instituto Acción Liberal http://institutoaccionliberal.wordpress.com/2014/01/16/el-costo-de-la-...
[2] Enrique Ghersi. ibídem.
[3] Enrique Ghersi. ibídem.
[4] Enrique Ghersi. ibídem.
[5] Enrique Ghersi. ibídem.
[6] Enrique Ghersi. ibídem.
[7] Enrique Ghersi. ibídem.
[8] Enrique Ghersi. ibídem.
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