Un decreto inconstitucional

 

Por Gabriel Boragina

 

El nuevo poder ejecutivo argentino (en adelante PEN) comenzó su gestión ''con el pie izquierdo'' (como dice una célebre alocución familiar). A la primera nos referimos en nuestra nota titulada Las medidas económicas. 

A lo dicho allí, debemos agregar la novedad de esta semana consistente en el dictado de su primer decreto de necesidad y urgencia (en lo sucesivo DNU).

Los detalles de este decreto pueden leerse en cualquier medio porque han sido ampliamente publicitados. Nuestro propósito aquí es ocuparnos de su legalidad y (más precisamente) su constitucionalidad. La que adelantamos, no es tal.

Para comenzar, no se reúnen los requisitos de necesidad y urgencia que prescribe el art. 99, inc. 3ro. de la Constitución de la Nación Argentina. ¿Cuáles son estos recaudos?. Le dejaremos la palabra para explicarlos al insigne profesor y constitucionalista Dr. Gregorio Badeni:

Bien se ha dicho que la democracia constitucional, al introducir la regla de la legalidad, es el mejor de los sistemas políticos que ha conocido la humanidad. Pero también es cierto que es el sistema de más difícil ejecución ya que, su eficacia, está condicionada al talento de quienes ejercen el poder. Frente a una situación de emergencia, la instrumentación de las soluciones resulta sencilla en un sistema autocrático, donde la acción de los gobernantes está desprovista de límites jurídicos. En cambio, en un sistema constitucionalista, no acontece lo mismo pues se requiere una inteligencia particular para poder encontrar la salida de una crisis sin alterar la vigencia de las normas jurídicas fundamentales.

En síntesis, el robustecimiento de las atribuciones estatales a una situación de emergencia, con el correlativo debilitamiento de las libertades individuales, debe limitarse a lo estrictamente razonable y sin superar jamás las barreras constitucionales ya que, esa emergencia, nunca puede ser fuente de un poder mayor al que prescribe la Constitución para los órganos gubernamentales.

Estas consideraciones conducen a interpretar restrictivamente la potestad constitucional del órgano ejecutivo para emitir decretos de necesidad y urgencia.

La regla general de interpretación emana del segundo párrafo del inc. 3o correspondiente al art. 99:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

Como excepción a este principio, la Constitución faculta al Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia bajo las condiciones siguientes:

1. Se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En principio, entendemos que la ponderación de tales circunstancias es una cuestión política exenta del control judicial. Sin embargo, si la inexistencia de las circunstancias excepcionales resulta manifiesta, a pedido de parte interesada el Poder Judicial podrá descalificar la validez del acto (1910). Sobre la base de la doctrina expuesta por la Corte Suprema en el caso "Verrochi”, la Cámara Nacional del Trabajo, sala VIII, dispuso la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 883/02 por el cual el Poder Ejecutivo prorrogó por ciento ochenta días la suspensión de los despidos sin causa justificada y la doble indemnización por despido si no se respetaba la suspensión que había impuesto la ley 25.561. El Tribunal consideró que no existía la imposibilidad de sancionar una ley de prórroga, pues el Congreso se hallaba en plenas sesiones ordinarias y tampoco una situación de urgencia que permitiera soslayar la actuación del Congreso. Extremo que estaba acreditado por el hecho de que, la fecha del decreto, era anterior al vencimiento del plazo previsto por la ley 25.561 (1911).

2. Si por razones de emergencia pública el Congreso delega facultades legislativas en el órgano ejecutivo (art. 76 C.N.), en principio este último no puede ampliar tales atribuciones extraordinarias mediante la emisión de decretos de necesidad y urgencia (1912). La delegación limita la potestad del órgano ejecutivo para emitir decretos de necesidad y urgencia sobre las materias objeto de aquélla.

3. Los decretos de necesidad y urgencia solamente pueden proteger los intereses generales de la sociedad. La crisis económica que afecta a un sector determinado de la sociedad no permite que, mediante un decreto de necesidad y urgencia, se trasladen a otro sector de ella restringiendo sus derechos constitucionales (1913).

4. El art. 99, inc. 3°, establece que los decretos de necesidad y urgencia no pueden tener por objeto materias de índole penal, tributario, electoral o el régimen de los partidos políticos. Sin embargo, como la interpretación sobre el alcance de las facultades del Ejecutivo en esta materia debe ser restrictiva, consideramos qué tampoco es viable la emisión de decretos de necesidad y urgencia cuando recae sobre cuestiones que sólo pueden ser reguladas legislativamente por mayorías especiales, o en aquellos casos en que la Constitución le asigna a una de las Cámaras del Congreso la calidad de cámara originaria. Así, no se podrán emitir decretos de necesidad y urgencia para reglamentar la iniciativa (art. 39 Constitución Nacional) y la consulta popular (art. 40 Constitución Nacional); ni la Auditoría General de la Nación (art. 85 Constitución Nacional); ni el Consejo de la Magistratura (art. 114 Constitución Nacional). Tampoco para declarar la necesidad de la reforma constitucional (art. 30 Constitución Nacional) o para aprobar tratados internacionales (art. 75, incs. 22 y 24, Constitución Nacional). En síntesis, los decretos de necesidad y urgencia están sujetos a los límites establecidos para la delegación de facultades legislativas enunciados en el capítulo anterior.

5. Los decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros y ser refrendados, conjuntamente, con el jefe de gabinete de ministros.[1]

Compartimos los conceptos del maestro Badeni. De acuerdo a ellos, llegamos sin dificultad a la conclusión de que no existen las razones de necesidad y urgencia que justifiquen la emisión del decreto por parte del ejecutivo.

Pero anotamos además -y hacemos especial hincapié- en la expresa prohibición que hace la Constitución de emitir estos decretos en materia tributaria.

Y es en este punto donde la ciencia económica acude en nuestro auxilio para exponer, con un concepto que proviene de dicha ciencia, la razón por la cual el decreto es inconstitucional.

Aun cuando el mismo no cree directamente un impuesto, si recordamos que el gobierno no produce nada sino que existe en razón de los tributos que permiten esa existencia, resulta claro que cualquier medida económica que adopte tiene un impacto directo o indirecto sobre algún impuesto pasado, presente o futuro. Un ejemplo lo mostrará claramente.

Supongamos que un decreto crea o deroga una determina repartición o actividad estatal. Esa dependencia existe, existirá o dejará de hacerlo, en función de una partida presupuestaria cuya aprobación siempre -según la Constitución- dependerá de su aprobación por el Congreso, en cuya órbita de autorización se encuentra el Presupuesto de la Nación.

Esa partida presupuestaria se financia a través de impuestos que también son resorte exclusivo del mismo Congreso, y no del poder ejecutivo nacional.

Tratándose, pues, de una función que la Constitución asigna al Congreso y excluye expresamente de la posibilidad de dictar DNU sobre dicha materia (tributaria) fulmina de nulidad al DNU.

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[1] Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II- 2ª Edición Actualizada. Ampliada - 2a M. - Buenos Aires- La Ley, ISBN 987-03-0947-X (Tomo II)-ISBN 987-03-0945-3 (Obra Completa). Págs. 1718 a 1720.